Como herencia de la dictadura militar, con la firma del genocida Jorge Rafael Videla, a 25 años desde la restauración de la democracia, aún rige en el país la ley nacional de facto 22.278/80 de Régimen Penal de Menores.

Luego de la incorporación de la Convención sobre los derechos del Niño (1990-1994) la Argentina derogó la pata civil del patronato (ley 10903) sustituyéndola por la ley de promoción y protección de los derechos del niño Nº 26.061 de octubre de 2005.

La pata penal continúa pendiente.

En el Código Penal de 1921 se establecía la imputabilidad a partir de los 14 años de edad, con la ley 14.394 el límite de edad pasó a ser 16 años; la 21.338 nuevamente la fijó en los 14, así como la 22.278; y finalmente la 22.803, desde los 16 años de edad.

Se entiende por imputabilidad la capacidad psíquica de culpabilidad, de entender la antijuridicidad de los hechos.

Cuando la ley fija un límite etario mínimo, lo hace sobre la base de considerar que la madurez objetiva se alcanza en dicho punto, tomando como base la media social.

En todos los casos aún a los inimputables se los podía internar y en el supuesto de la 21.338 la adultez penal -procedimiento y juez de adultos- era a los 16 años de edad. En la franja intermedia las escalas del Código Penal se aplicaban disminuidas en la escala de la tentativa -de un tercio a la mitad- de la pena correspondiente al delito consumado.

En el esquema actual la imputabilidad penal plena es a los 16 años, respecto a delitos cuyo mínimo sea de al menos dos años de prisión, (o sea pueden ser condenados igual que un adulto aunque el art. 4  de la 22.278 permita –no obliga- la reducción en la escala de la tentativa). De hecho, en el país y desde 1997 se dictaron diez sentencias de prisión perpetua a jóvenes que, al momento del hecho tenían menos de 18 años de edad. Contradicción si las hay y ello bajo la óptica de la Convención Internacional suscripta por nuestra República.

Sin embargo a los inimputables, que están por debajo de esa edad, y aún a los sobreseídos o absueltos luego del juicio, (arts. 1 y 2) se les puede aplicar una medida "tutelar" consistente en un tratamiento igual al de una pena, en el mismo lugar, y con el agravante que, además, es indeterminado en el tiempo, o sea depende del arbitrio del juzgador, en síntesis un parecido que puede ser peor. Se llama medida de seguridad y como tal priva de la libertad a los inimputables, o sea a aquellos sobre los que el Estado renuncia a perseguir penalmente.

Ergo la inimputabilidad, en este sistema, no implica no prisión, al contrario implica prisión sin los límites del derecho penal liberal, precisamente por que "no es una pena". Es semejante al limbo jurídico en que se encuentran los detenidos musulmanes en la prisión norteamericana –en suelo cubano- de Guantánamo.

En la letra de la CIDN la edad de la punibilidad penal plena es a los 18 años, por lo tanto sería inconstitucional todo intento de bajar la edad de la imputabilidad penal. Según la Convención (arts. 37 y 40) los menores de esa edad sólo pueden ser sancionados de manera diferente, por tribunales diferentes, y con procedimientos diferentes. Ahora bien, además la CIDN establece que los Estados deberán fijar una edad bajo la cual se presume que los niños no tienen capacidad para infringir las leyes penales y la adopción de medidas para tratar a dichos niños sin recurrir a los procedimientos judiciales. Esos niños quedarán exentos de responsabilidad penal, y exentos quiere decir que el Estado renuncia a perseguirlos por hechos considerados delitos y por tanto no pueden ser enjuiciados, y menos, obviamente, detenidos. Esa edad queda librada al criterio de la sociedad de cada país, de cada cultura; puede ser 16, 15, 14, 13, o 12 años de edad. Sin embargo, el Comité de los derechos del Niño (que es el intérprete de la Convención según la Suprema Corte de Justicia) ha dicho  en la Opinión Consultiva Nº 10 titulada Edad mínima a efectos de responsabilidad penal, que: 30. Los informes presentados por los Estados Partes ponen de manifiesto la existencia de un amplio margen de edades mínimas a efectos de responsabilidad penal. Varían desde un nivel muy bajo de 7 u 8 años hasta un encomiable máximo de 14 ó 16 años.

Se considerará que los niños que tienen conflictos con la justicia que en el momento de la comisión del delito tuvieran una edad igual o superior a la edad mínima menor, pero inferior a la edad mínima mayor, incurren en responsabilidad penal únicamente si han alcanzado la madurez requerida a ese respecto. La evaluación de la madurez incumbe al tribunal/magistrado, a menudo sin necesidad de recabar la opinión de un psicólogo, y en la práctica suele resultar en la aplicación de la edad mínima inferior en caso de delito grave. El sistema de dos edades mínimas a menudo no sólo crea confusión, sino que deja amplias facultades discrecionales al tribunal/juez, que pueden comportar prácticas discriminatorias. Teniendo en cuenta este amplio margen de edades mínimas a efectos de responsabilidad penal, el Comité considera que es necesario ofrecer a los Estados Partes orientación y recomendaciones claras con respecto a la mayoría de edad penal.

31. En el párrafo 3 del artículo 40 de la Convención se dispone que los Estados Partes deberán tratar de promover, entre otras cosas, el establecimiento de una edad mínima antes de la cual se presumirá que los niños no tienen capacidad para infringir las leyes penales, pero no menciona una edad mínima concreta a ese respecto. El Comité entiende que esa disposición crea la obligación para los Estados Partes de establecer una edad mínima a efectos de responsabilidad penal (EMRP). Esa edad mínima significa lo siguiente:

– Los niños que cometen un delito cuando todavía no han cumplido esa edad mínima no podrán considerarse responsables en un procedimiento penal. Incluso niños (muy) jóvenes tienen la capacidad de infringir la ley penal, pero si cometen un delito antes de la EMRP el presupuesto irrefutable es que no pueden ser formalmente acusados ni considerárseles responsables en un procedimiento penal. Si es necesario, podrán adoptarse medidas especiales de protección en el interés superior de esos niños.

– Los niños que tengan la EMRP en el momento de la comisión de un delito (o infracción de la legislación penal), pero tengan menos de 18 años (véanse también los párrafos 35 a 38 infra), podrán ser objeto de una acusación formal y ser sometidos a un procedimiento penal. Sin embargo, estos procedimientos, incluido el resultado final, deben estar plenamente en armonía con los principios y disposiciones de la Convención, según se expresa en la presente observación general.

32. En la regla 4 de las Reglas de Beijing se recomienda que el comienzo de la EMRP no deberá fijarse a una edad demasiado temprana, habida cuenta de las circunstancias que acompañan la madurez emocional, mental e intelectual. De acuerdo con esa disposición, el Comité ha recomendado a los Estados Partes que no fijen una EMRP demasiado temprana y que si lo han hecho la eleven hasta un nivel internacionalmente aceptable.

34. El Comité desea expresar su preocupación por la práctica de prever excepciones a la EMRP, que permite la aplicación de una edad mínima menor a efectos de responsabilidad penal en los casos en que, por ejemplo, se acuse al niño de haber cometido un delito grave o cuando se considere que el niño está suficientemente maduro para considerársele responsable penalmente.

El Comité recomienda firmemente que los Estados Partes fijen una EMRP que no permita, a título de excepción, la utilización de una edad menor.

El límite de edad superior para la justicia de menores

36. El Comité también desea señalar a la atención de los Estados Partes el límite de edad superior para la aplicación de las normas de la justicia de menores. Esas normas, que son especiales tanto por lo que respecta al procedimiento como a la remisión de casos y la adopción de medidas especiales, deberán aplicarse, a partir de la EMRP establecida en el país, a todos los niños que, en el momento de la presunta comisión de un delito (o acto punible de acuerdo con la legislación penal), no hayan cumplido aún 18 años.

37. El Comité desea recordar a los Estados Partes que han reconocido el derecho de todo niño de quien se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse o declare culpable de haber infringido esas leyes a ser tratado de acuerdo con las disposiciones del artículo 40 de la Convención. Esto significa que toda persona menor de 18 años en el momento de la presunta comisión de un delito debe recibir un trato conforme a las normas de la justicia de menores.

38. Por lo tanto, el Comité recomienda a los Estados Partes que limitan la aplicabilidad de las normas de la justicia de menores a los niños menores de 16 años, o que permiten, a título de excepción, que los niños de 16 ó 17 años sean tratados como delincuentes adultos, que modifiquen sus leyes con miras a lograr la plena aplicación, sin discriminación alguna, de sus normas de justicia de menores a todas las personas menores de 18 años. El Comité observa con reconocimiento que algunos Estados Partes permiten la aplicación de las normas y los reglamentos de la justicia de menores a personas que tienen 18 años o más, por lo general hasta los 21 años, bien sea como norma general o como excepción.

39. Por último, el Comité desea subrayar la importancia decisiva de una plena aplicación del artículo 7 de la Convención, en el que se exige, entre otras cosas, que todo niño sea inscrito inmediatamente después de su nacimiento con el fin de fijar límites de edad de una u otra manera, que es el caso de todos los Estados Partes. Un niño que no tenga una fecha de nacimiento demostrable es sumamente vulnerable a todo tipo de abusos e injusticias en relación con la familia, la educación y el trabajo, especialmente en el marco del sistema de la justicia de menores. Deberá proporcionarse gratuitamente a todo niño un certificado de nacimiento cuando lo necesite para demostrar su edad. Si no hay prueba de edad, el niño tiene derecho a que se le haga un examen médico o social que permita establecer de manera fidedigna su edad y, en caso de conflicto o prueba no fehaciente el niño tendrá derecho a la aplicación de la norma del beneficio de la duda."

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Es más que evidente que la norma internacional prevee tratamiento diferencial a las personas mayores de 18 años y a los que se encuentran por debajo de esa franja etaria. Y para ello basan tal diferencia en el hecho objetivo de la falta de maduración adecuada de los sujetos que se encuentran por debajo de aquella edad. La plena imputabilidad comienza a los 18 años de edad.

Si la base de funcionamiento del sistema, con sus imperfecciones y límites, pone como condición básica del sujeto para recibir el reproche penal la adecuada maduración y desde ella la comprensión de los hechos criminosos, los que estén por debajo de esa edad, considerados niños y jóvenes, deben, como ya se ha dicho, recibir trato diferente que implique la apuesta social de su adecuada reinserción y constitución de buenos ciudadanos, más allá de la falta cometida. Y la Convención nos impone el deber, como sociedad, de fijar un límite mínimo de edad, por debajo del cual, los niños y jóvenes NO INGRESARAN AL SISTEMA JURISDICCIONAL.

Por cierto que ese límite debe, necesariamente, guardar correspondencia con la mass media social. Es decir, con los grados de maduración que la sociedad permita alcanzar a niños y jóvenes en su desarrollo. A mayor posibilidad social de logros en tal sentido, mayor responsabilidad de los niños y jóvenes y a la inversa. En la actualidad, pensar en los dieciséis años, como límite mínimo de posibilidad de responsabilidad, parece adecuado a los niveles educativos, culturales y de inserción laboral que plantea nuestra sociedad.

Por debajo de ese límite será la propia sociedad, a través de otros sistemas y programas, alejados de lo jurisdiccional, quien deba asegurar la concreción del interés superior del niño.

En el análisis de la problemática que se plantea habrá que definir si las soluciones que se propician tienen que ver sólo con políticas criminales o se abordan, a su vez, con políticas sociales atendiendo desde estas últimas sustancialmente a los métodos y fines que nos propone la convención internacional.

Si adoptamos el primer esquema de pensamiento, la criminalística pura, sin duda que con garantizar las bondades del proceso y el tratamiento jurisdiccional adecuado a los niños y jóvenes, tendremos un esquema cerrado y hasta tal vez potable con respecto a los derechos en disputa.

Mas si tomamos el segundo camino, o sea una lectura desde la criminalística y desde las políticas sociales, tendremos que tener, obligatoriamente, como resultado la factibilidad de que aquellos derechos procesales y sustanciales sean respetados, pero además que todo ello sea hecho en interés superior del niño y con el resguardo adecuado de sus derechos vulnerados, que probablemente hayan sido la causa de su ingreso en la trasgresión a normas penales, privilegiando su adecuada maduración y conciencia sobre la violación incurrida y asumida como conducta.

Por otro lado,  parece importante señalar que hoy  nada impide que se aborde la situación de un pibe menor de 16 años que comete delitos a través de políticas activas de inserción y responsabilización, obviamente en libertad y sin imputación. 

Por otra parte, hoy tampoco se trabaja en la más mínima responsabilización de los pibes alojados en institutos de seguridad, son meros depósitos de personas que retroalimentan el problema. Tampoco hay programas alternativos serios, con lo cual siempre llegamos a cortar el hilo por lo más delgado.

En esa inteligencia existen en el Congreso de la Nación –único ámbito para debatir el tema, ya que por mandato constitucional las provincias delegaron su tratamiento a la Nación, y por tanto, jamás podría la provincia de Buenos Aires fijar una edad de responsabilidad penal juvenil distinta  a la nacional- varios proyectos que encuadran en la CIDN y colocan en mejor situación jurídica a un niño a quien se le atribuye la comisión de un delito. Son una gran restricción al poder omnímodo del juez, quien así no podrá restringir la libertad al inimputable, porque no interviene en su situación; y al punible deberá probársele el ilícito, su autoría, culpabilidad e imponérsele en todo ese trayecto y ante una eventual sanción, un trato diferente al del adulto. 

El metro es que los adolescentes tengan como piso los mismos derechos que los adultos, y un plus más, precisamente, por su condición de personas en desarrollo, pero nunca menos. La inimputabilidad, en el patronato, es negar derechos. Su contracara es un sistema de responsabilidad penal juvenil.

La reciente vigencia de la ley 13.634 de fuero penal juvenil bonaerense, aunque buena, nada modifica al respecto: son normas de procedimiento, formas sobre cómo se hacen los juicios; el contenido sigue siendo –hasta que el Congreso la sustituya por un sistema de responsabilidad penal juvenil-  la ley penal de “menores” de Videla.